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Leyes Antimonopolio: Regulación de las Fusiones

21 de agosto, 2018 | por Mauricio Heck

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Leyes Antimonopolio: Regulación de las Fusiones

Evolución de las leyes antimonopolio que surgieron en USA desde 1870 hasta la actualidad y explicación del índice Herfindahl-Hirschman Index (HHI).

Las leyes antimonopolio tienen una larga historia en los Estados Unidos y han influenciado la vida económica del país desde fines del siglo XIX.

A continuación, haremos un repaso de la evolución de las distintas leyes antimonopolio que fueron surgiendo en los Estados Unidos desde 1870 hasta la actualidad comentando algunos casos resonantes en donde compañías muy conocidas fueron afectadas por este tipo de regulación.

Además de ver cada tipo de regulación y entender qué aspecto de las fusiones y adquisiciones impacta también explicamos el índice Herfindahl-Hirschman Index (HHI) que se usa para saber si la participación de mercado resultante de la empresa fusionada constituye una violación a las leyes antimonopolio.
 
Finalmente haremos un repaso de las leyes relacionadas a valores financieros que también afectan el mundo de las fusiones y adquisiciones como por ejemplo la Williams Act de 1934 que fue reglamentada a fines de los 60s y que contribuyó a regular las adquisiciones hostiles de esta época.
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Leyes Antimonopolio: Regulación de las Fusiones
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Regulación Gubernamental de las Fusiones: Las Leyes Antimonopolio

¿Cuáles son las regulaciones que se deben cumplir a la hora de encarar un proceso de fusión o adquisición.

Normalmente cada país tienen sus propias regulaciones en lo referido a fusiones y adquisiciones y en general son leyes anti monopolio, es decir que se trata de evitar una concentración excesiva en una determinada industria en donde se impida la competencia.

En Estados Unidos particularmente no solo tenemos leyes antimonopolio sino que también hay una serie de leyes referidas a los valores financieros que también alcanzan a regular el mundo de las fusiones y adquisiciones.

Vamos entonces a ver a continuación cuales son las diferentes leyes antimonopolio y de regulación de valores financieros que afectan a la compra de empresas.

Leyes Antimonopolio

Como mencionábamos anteriormente, la mayoría de las leyes antimonopolio que existen en los diferentes países tratan de evitar que se produzcan obstáculos a la libre competencia.

Algunos de los casos más resonantes en donde se aplicó la ley antimonopolio en los Estados Unidos incluyen la partición de Standard Oil el monopolio del petróleo de John D. Rockefeller, la separación de AT&T en varias compañías de comunicaciones regionales en Estados Unidos y más recientemente el caso antimonopolio contra Microsoft por el mercado de navegadores de Internet en donde supuestamente Microsoft había abusado de su posición monopólica para mejorar su posición competitiva frente a otros navegadores web.

Si bien estos últimos ejemplos no son concretamente ejemplos de fusiones impedidas por las leyes antimonopolio, sí cabe tenerlos en cuenta para dimensionar el impacto que este tipo de leyes puede tener en una compañía.

Sherman Antitrust Act

La primera regulación que se creó en los Estados Unidos para luchar contra los monopolios data de 1890 y fue llamado el Sherman Antitrust Act.

Esta ley hacía que cualquier tipo de operación que tuviese como objetivo monopolizar una industria, terminaría siendo ilegal.

Hay que entender el contexto económico y social donde se promulgó esta ley con los grandes industrialistas de los Estados Unidos haciendo lobby en contra de este tipo de regulaciones.

Si bien esta ley fue el primer paso para la regulación de los monopolios en los Estados Unidos, le seguía faltando un brazo regulador con los recursos necesarios para poder ejercer y enforzar estas reglas.

Clayton Antitrust Act

Fue entonces que en el año 1914 el Congreso promulgó el Clayton Antitrust Act en la que daba más fuerza a la Sherman Antitrust Act detallando cuáles eran las operaciones que no estaban permitidas.

En el mismo año también se creó la Federal Trade Commission (FTC), la agencia regulatoria que sería la encargada de hacer que se cumplan las leyes antimonopólicas existentes hasta ese momento.

Con el correr de los años, como pasa con todas las leyes, se fueron descubriendo agujeros en la regulación que eran aprovechados por las compañías para salirse con las suyas.

Hecha la ley, hecha la trampa. Un claro ejemplo de esta situación era que la Ley Clayton solo regulaba la compra de acciones y no la compra de activos de una compañía, por lo tanto solo bastaba con comprar todos los activos de una empresa en lugar de sus acciones para saltear la ley.

Celler-Kefauver Act

En 1950 entonces se promulgó el Celler-Kefauver Act que incluía la compra de activos de una empresa dentro de la regulación antimonopolio y además también regulaba las integraciones verticales y la creación de conglomerados ya que las regulaciones anteriores solo se enfocaban en las fusiones horizontales.

Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act

La última pieza importante de legislación americana que se promulgó en relación a los monopolios fue el Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act de 1976 en el que se establecía que la FTC y el Departamento de Justicia debían tener la oportunidad de aprobar cualquier tipo de fusión antes de que ocurriese y no después de que la misma ya haya sido efectuada.

Es mucho más fácil evitar que una fusión se lleve a cabo que desmembrar una empresa que ya fue fusionada.

A medida que transcurrieron los años y las empresas se fueron globalizando, las fusiones y adquisiciones globales fueron complejizando cada vez más el panorama regulatorio. Por ejemplo, muchas veces era necesario que una fusión sea aprobada no solamente por la FTC de Estados Unidos sino también por la Comisión Europea si es que la empresa tenía operaciones en ese continente.

El caso Cadbury Schweppes
Un ejemplo de esta complejización lo representa el caso de la adquisición de Cadbury Schweppes por parte de Coca-Cola en 1999. Ambas marcas tenían operaciones en más de 160 países con lo que se requirió la aprobación de más de 40 jurisdicciones para llevar a cabo la operación.

Herfindahl-Hirschman Index (HHI)

Continuando con el repaso histórico de las diferentes piezas de legislación, podemos ver que antes de 1982 la FTC y el Departamento de Justicia analizaban cada fusión en relación a la suma simple de las participaciones de mercado de cada una de las empresas participantes de una operación.

Con el paso del tiempo, este enfoque resultó ser inadecuado y una nueva forma de evaluar el panorama competitivo se hizo necesaria. Se creó entonces el Herfindahl-Hirschman Index (HHI) para calcular el share de mercado resultante de la fusión.

Calculando el HHI

Para calcular este índice básicamente lo que se hace es sumar los cuadrados de las participaciones de mercado por ventas de todas las empresas de una industria. De esa forma se llega a un determinado número total.

Si el índice HHI luego de la fusión es menor a 1.000, entonces se entiende que la industria no está concentrada y que cualquier cambio en el índice total no representa una amenaza para la competencia. Es poco probable que el gobierno inicie una acción en contra del avance de la operación.

Si el índice HHI calculado luego de la fusión termina ubicándose entre 1.000 y 1.800 se dice entonces que se está ante una industria que está moderadamente concentrada y si el aumento en el índice es de 100 puntos o más entonces es muy probable que el gobierno tome cartas en el asunto.

Finalmente, si el índice HHI luego de la fusión termina agregando más de 1.800 puntos entre la suma de los cuadrados de todas las participaciones de mercado, entonces se está en presencia de una industria concentrada y cualquier variación del índice mayor a 50 puntos será intervenida por el gobierno.

Si bien la introducción de este índice ha sido una mejora con respecto al mecanismo anterior, sigue siendo dentro de todo un cálculo relativamente rígido. Es por ello que los reguladores tienden a analizar cada fusión en particular explorando todo el potencial de riesgo monopólico.

historia de las leyes antimonopolio
Breve repaso histórico de las leyes antimonopolio

Leyes de Valores Financieros o Securities Law

Como mencionamos anteriormente, en Estados Unidos no solo se regulan las fusiones y adquisiciones con las leyes antimonopolio sino que también existe un cuerpo de leyes de valores financieros que también influye en la aprobación de la compra de empresas.

En este sentido, en 1968 se reglamentó el Williams Amendment to the Securities Exchange Act que luego fue conocida como el Williams Act de 1934.

Durante los años 60s muchas tender offer que se hacían para realizar una compra hostil y saltear al management y a la junta de directores, tenían un corto tiempo de duración y a veces se presionaba a los accionistas para que la acepten lo antes posible sin la realización de un análisis cuidadoso. Además se daba al management poco tiempo para responder.

El Williams Act reguló este problema a través de dos formas: requerimientos de información y el establecimiento de un proceso formal para la realización de tender offers.

En la sección 13 (d) del Williams Act se requiere que se informe públicamente cuando alguien compra más de un 5% de acciones comunes en una compañía. La empresa compradora de esa participación accionaria debe informar quienes son, el propósito de la transacción y la fuente de los fondos usados para financiar la misma.

La sección 14 del Williams Act establece un debido proceso para la realización de tender offers, requiriendo entre otras cosas un período de 20 días hábiles para la validez de la oferta, que todos los accionistas reciban el mismo precio y sean tratados iguales, etc.

Conclusión

Con la implementación de todas estas leyes a lo largo de los años se logró regular la dinámica de fusiones y adquisiciones de empresas aunque seguramente queda todavía mucho por hacer.

De hecho un área en donde se está poniendo foco últimamente es en la compra de startups o empresas tecnológicas nacientes por parte de las grandes empresas de tecnología como Facebook o Google ya que comprando los startups que pueden resultar en amenazas potenciales para su negocio están diezmando la competencia.